É sabido que os procedimentos de M&A (Mergers and Acquisitions) são bastante complexos e levam extenso período para sua efetiva conclusão.

Neste breve artigo, vou falar sobre a necessidade de certos cuidados, na fase pré-contratual, antes mesmo da realização do due diligence que consiste na análise multidisciplinar da empresa, nas esferas jurídica, contábil, ambiental, dentre outras.

Como as empresas se conhecem “somente de vista”, para iniciação de um projeto de aquisição, necessário aprofundar sobre a atividade empresarial. Para este kick-off, é muito utilizado a formalização de um Acordo de Confidencialidade, comumente chamado pelo mercado de NDA (Non Disclosure Agreements), como forma de garantir a confidencialidade dos dados e informações prestadas neste início de tratativa.

No referido instrumento, uma parte será denominada de Reveladora e a outra de Receptora. A primeira fornecerá os dados para análise da iniciação da viabilidade e interesse da operação de M&A, ao passo que a Receptora irá ter acesso às informações, bem como, comprometer a utilizar os dados revelados, exclusivamente, para a finalidade que está sendo disponibilizada, garantindo sigilo.

As informações prestadas são estratégicas, uteis para a atividade empresarial desenvolvida, referente aos resultados, relatam vantagens ou diferenciais competitivos, a situação dos contratos vigentes e expectativas futuras, resultados financeiros, o EBTIDA, dentre inúmeras outras. Por tal motivo, é muito relevante que no NDA conste para qual finalidade a informações está sendo prestada e o tempo em que poderá ser utilizada.

É muito comum que os dados sejam analisados por terceiros contratados da Receptora, tais como escritório de advocacia, contabilidade e auditorias externas.  Desta forma, chamo atenção para um detalhe relevante, a declaração de sigilo e confidencialidade deve necessariamente abranger os prestadores de serviços da empresa Receptora, sob pena de ineficácia do próprio termo de sigilo e confidencialidade.

Ademais, como nessa fase de pré-contrato, muito provavelmente, a Receptora terá acesso a funcionários da Reveladora, é importante que no NDA haja cláusula vedando a contratação, por determinado período, de funcionários da Reveladora pela sociedade Receptora, evitando que as informações e dados sigilosos sejam repassados de forma indireta e, em ofensa à ética e a Boa-Fé Objetiva.

Por fim, para inibir o descumprimento da obrigação de confidencialidade, é sempre importante a previsão de multa cominatória, multa pré-estabelecendo perdas e danos ou cláusula padrão de perdas e danos de forma a privilegiar a lealdade nestas tratativas.

Em suma, quando for iniciar uma tratativa de M&A, esteja acompanhado de bons profissionais, de forma garantir um procedimento capaz de manter a lisura na operação, sem frustrar as expectativas das partes.

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Rodrigo Pinheiro de Morais – PM&H